İhaleye fesat karıştırma suçu ve cezası Türk Ceza Kanunu m.235 ile hüküm altına alınmıştır. Buna göre; kamı adına gerçekleştirilen alım – satım, kiralama, kiraya verme ve yapım işlerindeki ihale yahut kamu kurumları aracılığı ile gerçekleştirilen ihale sürecinde gizliliği ihlal, hileli davranışlar, cebir ve tehdit ya da hukuka aykırı davranışlar sergilemek suretiyle ihalenin usulüne uygun gerçekleştirilmesinin veya neticelendirilmesinin engellenmesi ile ihaleye fesat karıştırma suçu işlenir.
İhaleye fesat karıştırma suçu düzenlemesi ile kamu idaresine ve bu itibarla kamu görevlilerine duyulan itibar ve güven ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında serbest rekabet ortamının korunması amaçlanmıştır. İhaleye fesat karıştırma suçu doğrudan zarar suçu değildir; soyut tehlike suçu vasfında olduğu için suçun işlenebilmesi için zarar doğma olasılığının mevcut olması kafidir.
Kamu ihaleleri hususunda temel mevzuat, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunudur. İşbu kanunlar kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin tamamı ve birtakım kurumların özel kanunlar çerçevesinde gerçekleştirdiği ihaleler de bu suça konu teşkil edebilir. İcra – İflas Kanunu m.114 ve devamı maddeleri gereğince icra ve iflas daireleri tarafından yapılan icra ve iflas ihalelerinde de ihaleye fesat karıştırma suçu söz konusu olabilir. Bununla birlikte;
- Kamu kurum veya kuruluşları eliyle gerçekleştirilen artırma yahut eksiltmeler
- Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları,
- Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştiraki ile kurulmuş şirketler,
- Bunların bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar,
- Kamu yararına çalışan dernek ya da kooperatifler,
Adına yapılan mal veya hizmet alım yahut satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de TCK m.235 hükümleri uygulanır.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Unsurları
İhale; ihale yetkilisi kamu görevlisinin onay vermesi ile başlayan ve uygun teklifi sunan istekli ile idare arasında sözleşme imzalanana kadar geçen süreçtir. İhale sürecinde, TCK m.235’e aykırı eylemler, ihaleye fesat karıştırma suçuna konu teşkil edebilir. İşbu suç, seçimlik ve bağlı hareketli suçlardan olup ihale sürecindeki her usule ya da hukuka aykırı davranış halinde işlenmiş kabul edilmez. Suçun işlenebilmesi için yalnızca TCK m.235’te düzenleme altına alınan seçimlik ve bağlı hareketlerden birinin varlığı gerekir. Aşağıda sıralanan fiiller, ihaleye fesat karıştırma suçunun doğmasına neden olur:
Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma | TCK m.235/a
Hileli davranışlar ile ihaleye fesat karıştırma suçu yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilir. Bu yönüyle özgü suçlardandır. İhale sürecinde görevli bulunan kamu görevlileri eliyle işlenebilen bu suça iştirak eden başka kimselerin azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi mümkündür.
Hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma halinde hileden kasıt; ihmali yahut icrai biçimde aldatıcı davranışlar sergilemek suretiyle iradenin yanıltılmasıdır. Bu suçta hile, ihaleye katılma yeterliliği ile alakalı hususlara ya da teklif edilen malların niteliği ile alakalı konularda aldatıcı davranışlar gösterilmesiyle meydana gelir.
Devlet İhale Kanunu m.16 ve Kamu İhale Kanunu m.10 ile ihaleye katılma yeterliliği ve şartları tanzim edilmiştir. Bunun yanı sıra İcra – İflas Kanunu ve bazı kamu kurumlarının kendi kanunlarında ihaleye katılma yeterliliği ve şartları ile ilgili düzenlemeler bulunur. Buna göre, ihaleye katılım yeterliliğini ve şartlarını haiz bir isteklinin ihale veya ihale işlemlerine iştirakinin, hileli davranışlar ile engellenmesi halinde ihaleye fesat karıştırma suçu söz konusu olur.
İhale yapılmasından evvel, yapılması esnasında ve sonrasında idare ile sözleşme imzalanmasına değin uygulanan işlemler, ihale sürecindeki işlemler olarak adlandırılır. İhale sürecindeki işlemlerde TCK m.235’e mugayir yapılan hileli davranışlar, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. İşbu maddenin a bendine göre Hileli Davranışlarla” sergilenen fiiller şu şekilde sıralanabilir:
- İhaleye katılım yeterliliğini ve şartlarını taşıyan isteklilerin ihale ya da ihale sürecindeki işlemlere iştirak etmesine mâni olmak,
- İhaleye katılma kifayetine ve şartlarına sahip olmayanların ihaleye iştirakini sağlamak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde düzenlenen vasıfları haiz olduğu halde, haiz olmadığından hareketle değerlendirme dışı bırakmak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde düzenlenen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan hareketle değerlendirmeye dahil etmek
Tekliflerle İlgili Gizli Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak | TCK m.235/b
Tekliflerle alakalı saklı kalması gereken bilgililerin bir başkasına ulaşmasını sağlama biçimindeki fiil de yalnızca kamu görevlisi tarafından işlenebilir; bu yönüyle özgü suçlardandır. İhale sürecinde görevli bulunan kamu görevlisi eliyle işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin yardım eden ya da azmettiren sıfatı ile sorumlu tutulabilmesi mümkündür. Kamu İhale Kanunu m.5 ve Devlet İhale Kanunu m.36 hükümleri uyarınca; ihale sürecinde, açığa çıkması durumunda rekabete mâni olacak hususlarda gizlilik esastır.
Gerçekleştirilecek ihalelerde teklifler ile alakalı mahrem kalması gerekli bilgiler olabilir. Bu tür bilgilerin mevcudiyeti halinde, söz konusu saklı bilgiler katılımcılar ya da üçüncü kişilerle paylaşılamaz. Zira bu bilgilerin açığa çıkarılması, ihale sürecinin manipüle edilmesine zemin hazırlar. Gizlilik ilkesine aykırı davranılması, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. İhaleye iştirak eden kişi ve firmaların isimleri, mali durumları ve iş potansiyellerine ilişkin bilgiler, mahremiyeti korunması gerekli bilgilerden değildir.
İhaleye ya da İhale Sürecindeki İşlemlere İştiraki Engellemek | TCK m.235/c
İhaleye veya ihale sürecindeki işlemlere iştiraki engelleme suç, ihaleye iştirak eden veya katılmak isteyen kimselerce işlenebilir. Bu kişiler haricindekilerin suçu işlemesi mümkün değildir; ancak yardım eden ya da azmettiren sıfatı ile sorumlu tutulabilirler. Söz gelimi, ihaleye katılmak isteyen istekliye karşı, ihaleye katıldığı takdirde öldürüleceğinden bahisle tehdit edilmesi, ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut verir.
İhale Koşullarını veya Fiyatı Etkilemek Amacıyla Anlaşma Yapmak | TCK m.235/d
İhaleye iştirak eden ya da katılmak isteyen kişilerin ihale koşullarını ve bilhassa fiyatı etkilemek adına anlaşma yapmaları da TCK m.235/d hükmü gereği ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut verir. Tarafların yaptıkları anlaşma, niteliği itibariyle fiyatı veya ihale şartlarını etkilemeye yönelik değilse suç oluşmaz.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Cezası
Kamu kurumu ya da kuruluşları adına gerçekleştirilen hizmet veya mal alım – satımlarına yahut kiralamalarına dair ihalelere ilişkin yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi hakkında 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasına hükmedilir. Suçun temel şekli için öngörülen bu ceza TCK m.235/1 ile düzenleme altına alınmıştır.
İhaleye fesat karıştırma suçunun tehdit veya cebir kullanılarak işlenmesi durumunda faile hükmedilecek ceza 5 yıldan az olamaz. Tekliflerle alakalı olan ve gizli kalması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak veya cebir – tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı davranışlar ile ihaleye katılım yeterliliğini ve şartlarını sağlayan kişilerin ihale veya ihale sürecindeki işlemlere iştirakini engellemek ise 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası gerektirir.
Zamanaşımı, Şikâyet Süresi ve Görevli Mahkeme
İhaleye fesat karıştırma suçu, takibi şikâyete bağlı olan suçlardan değildir. Dolayısıyla suç adına düzenlenmiş şikâyet süresi mevcut değildir. İhaleye fesat karıştırma suçu 15 yıl dava zamanaşımı süresine tabi olup suça ilişkin yargılama asliye ceza mahkemesi eliyle yürütülür. Hürriyeti bağlayıcı ağır ceza yaptırımı öngörülen ihaleye fesat karıştırma suçunda ceza hukukuna hâkim yetkin bir avukattan hukuki yardım almak en doğru yaklaşım olacaktır.
