İpoteğin kaldırılması (fekki) davası, ipoteğin kaldırılması istemiyle açılan davanın uygulamadaki ismidir. İpoteğin kaldırılması (fekki) davası farklı deyişlerle de ifade edilmektedir. Örneğin, ipoteğin fekki davası, ipotek şerhinin kaldırılması istemine ilişkin dava, tapu kaydındaki ipoteğin fekki davası veya ipoteğin iptali davası deyimleri, ipoteğin kaldırılması (fekki) davasının uygulamada ifade ediliş biçimlerinden bazılarıdır. İşbu dava, yolsuz durumdaki ipotek hakkında dair tescilin düzeltilmesine yöneliktir.
İpoteğin kaldırılması davası, hukuki niteliği açısından tapu sicilini düzeltme davasıdır. Öğretideki hakim görüşe göre de ipoteğin kaldırılması (fekki) davası, tapu sicilini düzeltme davasının icra ve iflas hukukundaki görünümünden ibarettir. Nitekim, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 125’inci maddesinde; “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş veya bir tescil yolsuz olarak terkin olunmuş ya da değiştirilmiş ise, bu yüzden aynî hakkı zedelenen kimse tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tapu sicilinin düzeltilmesi davasına uygulamada tapu iptal ve tescil davası denir. Tapu iptal ve tescil davası farklı deyişlerle de ifade edilmektedir. Örneğin, tashih davası, tapu kaydının iptali davası veya tapu kaydının tashihi (düzeltilmesi) davası deyimleri, tapu iptal ve tescil davasının uygulamada ifade ediliş biçimlerinden bazılarıdır. Makalemizin konusunu oluşturan davada, yani ipoteğin kaldırılması (fekki) davasında iddia, tescilin gerçek hak durumuna uygun düşmediğine dairdir.
İpoteğin kaldırılması (fekki) davasında ileri sürülen, tescilin yolsuz (geçersiz) olduğudur. İşbu dava, tıpkı tapu sicilini düzeltme davasında olduğu gibi ayni niteliklidir. Bir davanın ayni nitelik taşıması ise konusunu ayni hak oluşturmasıdır. Bu davada mülkiyet hakkına dayanarak yolsuz tescil edilmiş ipoteğin düzeltilmesine dair istemde bulunulduğu için ayni nitelik taşır. Öğretideki genel kabul, tapu sicilini düzeltme davasının, mahkemeden talep edilen hukuki korumanın türüne göre bir çeşit tespit davası olduğu yönündedir.
Tespit davası ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.106’da; “Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, tapu sicilini düzeltme davasına mahkeme hükmü ile tescilin yolsuz olduğu tespit edilir. Davacı, mahkemenin bu kararına istinaden yolsuz tescili tashih ettirebilir. Uygulamada ise bu tür bir davada çoğu zaman yolsuz tescilin iptali yönünde karar verilmektedir.
Tapu sicilinin düzeltilmesi davasında esasen yolsuz tescil edilen ayni hakkın gerçekte mevcut olmadığının tespit edilmesi istenir. Bu tür bir durumda, tapu sicilinin düzeltilmesi davası, menfi tespit davası niteliği de taşır. Tapu silinin düzeltilmesi davasına ilişkin ifade ettiğimiz esaslar, ipoteğin kaldırılması (fekki) davası için de söz konusudur. Dolayısıyla, işbu dava da hukuki niteliği açısından menfi tespit davasıdır. Şimdi, ipoteğin kaldırılması davası şartlarını inceleyelim.
İpoteğin Kaldırılması (Fekki) Davası Şartları
Tapu kütüğüne kaydedilmiş ipotek hakkı geçersiz olabilir. Taşınmaz maliki, tapu kütüğüne tescil edilmiş durumdaki ipotek hakkının geçersiz olması halinde, bu durumunun düzeltilmesini, adına yolsuz tescil bulunan rehinli alacaklıdan talep edebilir. Rehinli alacaklı, taşınmaz malikinin bu talebine karşılık vermezse, yolsuz tescil dolayısıyla ayni hakkı zarara uğrayan malik mahkemeye müracaat edebilir. Makalemizin konusu olan ipoteğin kaldırılması (fekki) davası da bu amaçla açılan ve incelenen davalardandır.
İpoteğin kaldırılması (fekki) davası, ipotek hakkının yolsuz tescil edilmiş olması şartına bağlıdır. Yolsuz tescil ise 4721 sayılı Kanun m.1024/2’de düzenlenmiştir. Buna göre; “Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.”. Tescil başından itibaren geçersiz olabileceği gibi, daha sonradan da yolsuz duruma gelebilir. Örneğin, tescile istinaden tesis edilen idari bir işlemin, idari yargı tarafından iptal edilmesi halinde yolsuz tescil söz konusu olur.
Teminat Altına Alınan Alacağın Geçersiz Olması
İpotek, ancak geçerli bir alacak için kurulabilir. Alacağın geçersizliği ise farklı biçimlerde bahse konu olabilir. Örneğin, ipotekle teminat altına alınan alacak yasaya aykırılık nedeniyle geçersiz olabilir veya alacağın ahlaka aykırılık teşkil etmesi de ipoteğin geçersiz olmasına neden olur. Yine, alacağı doğmasına neden olan borç ilişkisinin muvazaalı olması, hukuki işlem ehliyetinin bulunmaması, alacağı doğuran borç ilişkisinin kişilik haklarına aykırılık teşkil etmesi vs. hallerde de alacak geçersizdir.
Teminat altına alınan alacağın geçersiz olması durumunda, buna dayanılarak tescil edilen ipotek de geçersiz, yani yolsuz tescil niteliğini haizdir. TMK m.1025 uyarınca bu tür bir yolsuz tescilin düzeltilmesi talep edilebilir.
Teminat Altına Alınan Alacağın Sona Ermesi
Alacağın sona ermesi, TBK m.131/1 uyarınca ipotek hakkının da ortadan kalkması sonucunu doğurur. Örneğin, ifa, ifa imkansızlığı, ibra, yenileme, takas veya alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi durumunda ipotek hakkı kendiliğinden ortadan kalkar. Söz konusu durumlarda ipotek tapu kütüğünden terkin edilene değin yalnızca şekli bir nitelik taşır. Alacağın sona ermesiyle birlikte, ipotekli taşınmazın maliki, terkin için rehinli alacaklıdan muvafakat talep edebilir.
Alacaklının terkine muvafakat etmesi halinde, ipoteğin terkini rıza gösterdiğini tapu memuruna beyan eder. Beyanın ardından, tapu kütüğünde yalnızca şekli nitelik arz eden ipotek terkin edilir. Rehinli alacaklının, ipotekli taşınmaz malikinin terkin talebinden kaçınması halinde ise malik TMK m.1025 uyarınca tapu sicilinin düzeltilmesi davasını açabilir. İşbu dava ile birlikte, tapu kütüğünde sadece şekli nitelik arz eden ipotek terkin edilir.
Borcun ifası nedeniyle açılan ipoteğin kaldırılması (fekki) davasında taraflar arasındaki borç durumu incelenmelidir. Bir diğer ifadeyle, rehin verenin rehinli alacaklıya karşı borcu olup olmadığının, yani kaldırma talebinin koşullarının mevcut olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Yargıtay, bu belirleme için bilirkişi yardımına başvurulabileceğini belirtmiştir. Borcun ifası geç de olsa sağlanmışsa, ipoteğin kaldırılması yönünde karar verilmelidir.
Örneğin, pratikte inşaat teminat ipoteği adı verilen rehne konu borç – alacak ipotek akit tablosunda belirtilen zaman zarfında yüklenici tarafından ifa edilirse, ipoteğin kaldırılması için ilgili sürenin tamamlanması şart değildir. Kısmi ifa açısından ise Yüksek Mahkeme tarafından verilen kararlarda farklılıklar söz konusudur. Yüksek Mahkeme’ce verilen kararların bazılarında, borcun kısmen ifa edilmiş olması durumunda, yine aynı ölçüde ipoteğin kaldırılması yönünde hüküm kurulmaktadır.
Yüksek Mahkeme’ce verilen kararların bazılarında ise ipoteğin kaldırılması isteminin reddedilmesi gerektiği; fakat, kısmi ödemenin düşünceler sütununa işlenmesi gerektiği yönünde hüküm kurulmaktadır. İpotek, güvence miktarının nasıl belirlendiğine göre, anapara ipoteği ve üst sınır ipoteği olmak üzere ikiye ayrılır. Anapara ipoteğine sabit ipotek veya kesin borç ipoteği denirken, üst sınır ipoteğine azami meblağ ipoteği veya maksimal ipotek denir.
Anapara ipoteğinde, teminat altına alınan gerçek alacak miktarı tapu kütüğüne kaydedilir. Yine bu ipotek türünde, tapuda belirtilen miktarın üzerine çıksalar dahi takip giderleri, faiz vb. yan alacaklar da teminat altındadır. Üst sınır ipoteğinde ise alacak miktarına dair kesin bir belirleme söz konusu değildir. Tapu kütüğünde, taşınmazın sağlayacağı maksimum teminat miktarı gösterilir. Bu bakımdan, bu ipotek türü henüz kesinleşmemiş, gerçek miktarı zamanla ortaya çıkacak alacaklarda söz konusudur.
Maksimal ipotekte (üst sınır ipoteği), alacağın gerçek miktarının tapu kütüğünde belirtilen miktardan fazla olması halinde, artan bölüm teminattan faydalanamaz. Yan alacaklar için de durum aynıdır. Buna ek olarak, miktarın üzerine çıkan bölüm açısından haciz veya iflas yolu ile takip yapılabilir. İpotek, bizzat malikin borcu için kurulabileceği gibi, bir başkasının borcu için de kurulabilir. İpoteğin bir başkasının borcu için kurulmuş olması halinde, malik borcu ödese dahi ipotek sona ermez.
Bahse konu durumda malik, rehinli alacaklıya halef olur ve ipotek ona intikal eder. Bu durumda ise malik bizzat terkin isteminde bulunmak suretiyle ipoteği sonlandırabilir.
İpotek Sözleşmesinin Geçersiz Olması
İpotek sözleşmesi, TMK m.856/2 uyarınca; “Taşınmaz rehninin kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerliliği, resmî şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.”. İradi ipotek, alacağın var olması koşuluyla, geçerli bir hukuki gerekçenin mevcut olması ile malikin istemi üzerine tapu memuru marifetiyle tescilin yapılması şartıyla kurulur. İfade edilen hukuki gerekçe ise ipotek sözleşmesidir. Sözleşmenin geçerli olabilmesi ise TMK 856/2 gereği resmi şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
Esas alacak dışında faiz oranı öngörülmüşse, ipotek sözleşmesinde faiz oranına da yer verilmeli ve tapu kütüğüne tescil edilmelidir. 2644 sayılı Tapu Kanunu m.26 düzenlemesi gereği, resmi şekil şartı, tapu memuru marifetiyle sağlanır. Noterlikler marifetiyle söz konusu sözleşme düzenlemez. Şayet noterler tarafından düzenlenirse, bahse konu sözleşme kesin olarak hükümsüzdür. Şekil şartına aykırı bir biçimde düzenlenen bir sözleşmeye dayanarak gerçekleştirilen tescil de ipotek hakkının kazanılması sonucunu doğurmaz.
Taşınmaz maliki, TMK m.1025 gereği mahkemeye başvurabilir ve tapu sicilinin tashihini isteyebilir. Aşırı yararlanma, yanılma, korkutma veya aldatma nedeniyle ipotek sözleşmesi iptal edilmiş olabilir. Bu durumda da tescil yolsuz olacaktır. Yolsuz tescil sebebiyle ipoteğin düzeltilmesi isteminde bulunulabilir. Nitekim Yargıtay kararlarında da irade bozukluğu sebebiyle ipoteğin yolsuz olması durumunda ipoteğin kaldırılması (fekki) davası açılabileceği belirtilmiştir.
Alacaklı ve alacağa teminat sağlayan taşınmaz maliki arasında yapılan ipotek sözleşmesinin geçerli olabilmesi, öncelikle tarafların ayırt etme gücünü haiz olmalarına bağlıdır. Örneğin, malik ipotek sözleşmesinin ayırt etme gücü eksikliği nedeniyle geçersizliğini ileri sürebilir ve sicilin düzeltilmesi isteminde bulunabilir. Son olarak, anne ve babanın kendi borçları için çocuklarına ait taşınmazların üzerinde ipotek kurulması talebine değinelim. Bu tür bir durumda, TMK m.345’e bakılır:
“Çocuk ile ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukukî işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlıdır.”
Kendi borçları için çocuklarına ait olan taşınmaz üzerinde ipotek tesis etmek isteyen anne ve babaların bu isteği üzerine ipotek kurulabilmesi, ancak mahkemece belirlenen kayyımın katılımına ve hakim onayına bağlıdır. Vesayet altında bulunan bir kişinin ipotek kurabilmesi ise, vasisi tarafından temsil olunmasına ve ilgili işleme vesayet makamınca onay verilmesine bağlıdır. Aksi takdirde, kurulan ipotek geçersiz olur ve düzeltilmesi için mahkemeye başvurulabilir.
Malikin Taşınmaz Üzerinde Tasarruf Yetkisinin Bulunmaması veya Tasarruf Yetkisinin Kısıtlanması
Malik, tasarruf yetkisini haiz olmadan taşınmaz üzerinde ipotek kuramaz. Aksi takdirde, tasarruf yetkisine sahip olmayan bir kişinin ipotek kurma talebi tapu memurunca reddedilir. Buna rağmen, her nasılsa tapu kütüğüne tescil edilse dahi ipotek hakkı doğmayacaktır. Tapu siciline kaydedilen bu tür bir ipoteğin silinmesi talep edilebilir. Örneğin, sahte veraset ilamı veya sahte vekaletname kullanılarak ipotek kurulursa, ipoteğin kaldırılması talep edilebilir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194’üncü maddesinde; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” düzenlemesi hüküm altına alınmıştır. Şu halde, aile konutunun maliki olan eş, diğer eşin açık rızasını almaksızın sınırlı ayni hakkın kurulmasına ilişkin tasarrufta bulunduğu takdirde, bahse konu tasarrufu geçersiz kabul edilir.
Söz konusu kural, ipotek hakkında da geçerlidir. Nitekim, Yargıtay’da benzer görüştedir. Buradan hareketle denilebilir ki, eşinin açık rızasını almayan malik eş, aile konutu üzerinde ipotek kuramayacaktır. İpotek kurulan taşınmaz, ipoteğin kurulduğu esnada aile konutu niteliği taşıyorsa, ancak diğer eşin açık rızası alındıktan sonra ipotek kurulabilir. Eşin açık rızası alınmadan yapılan tescil yolsuzdur. Bahse konu durumda, açık rızası alınması gerekirken alınmayan eş, ipoteğin kaldırılması (fekki) davası açabilir.
İpoteğin Kaldırılması (Fekki) Davası Tarafları
İpoteğin kaldırılması (fekki) davası taraflarını, davacı ve davalı olmak üzere iki başlıkta incelemek daha açıklayıcı olacaktır.
İpoteğin Kaldırılması (Fekki) Davasında Davacı
İpoteğin kaldırılması (fekki) davasında gerçek hak sahibi olan kişi, yani maddi durum ile şekli durum arasında uygunsuzluk bulunan kişi davacıdır. Bahse konu kişi, yolsuz tescil sebebiyle zarar görme riski altında bulunan maliktir. Şayet davacı dava sürerken yaşamını yitirirse, birden fazla olmaları halinde bütün mirasçıların davaya katılması gerekir. İpotekli gayrimenkulün devri durumunda, borç kural gereği re’ sen malike intikal etmez; esas borçlunun şahsi sorumluluğu TMK m.888 uyarınca devam eder.
Taşınmazın yeni malikinin sorumluluğuysa, ayni niteliği haiz olup, ilgili taşınmazın değeri ile sınırlıdır. Bu bakımdan, ipotekli gayrimenkulün devri durumunda, yeni malik artık davacı olur ve önceki malikin dava açma hakkı bulunmaz. Borçlu ile gayrimenkulün malikinin aynı kişi olması, davacının tespiti açısından sorun değildir. Zira, mühim olan, borçlu ile gayrimenkul malikinin farklı kişiler olması halinde, ipoteğin kaldırılması (fekki) davasında davacının tespit edilmesidir.
Çünkü, ipotekli gayrimenkul malikinin borçlu dışında bir üçüncü kişi olma ihtimali de söz konusudur. Bu tür bir durumda, gayrimenkulün maliki durumunda olan üçüncü kişi tarafından ipoteğin kaldırılması (fekki) davası açılabilir. Bahse konu davaya ilişkin merak edilen hususlardan birisi de borçlu olmasına karşın, rehin veren durumunda olmayan bir kişinin de bu davayı açıp açamayacağı hususudur. Hakim görüş, ipoteğin kaldırılması (fekki) davasının malik tarafından açılması gerektiğini ifade eder.
Çünkü, söz konusu dava, niteliği itibariyle ayni davadır. Yine, öğretideki hakim görüşe göre ipoteğin kaldırılmasında yalnızca alacaklının değil; aynı zamanda borçlunun da korunmaya değer bir menfaati mevcuttur. Bu bakımdan, borçluya da dava açma hakkı tanınmalıdır. Nitekim, Yargıtay kararlarına bakıldığında görülmektedir ki, malik olmayan borçlu da ipoteğin kaldırılması (fekki) davası açma hakkına sahiptir. Son olarak, paylı mülkiyet altındaki taşınmazı inceleyelim.
Paylı mülkiyet altında bulunan taşınmazın tamamı üzerindeki yolsuz ipotek hakkına istinaden açılacak ipoteğin fekki davası, taşınmaz paydaşlarının her biri tarafından açılabilir. Çünkü, bu dava, söz konusu taşınmazın tamamına aittir ve bölünemeyen talep niteliği taşır. Bu bakımdan, taşınmazın paydaşlarından herhangi birisi tarafından ipoteğin fekki davası açılır ve dava lehte sonuçlanırsa, dava neticesinden diğer paydaşlar da dolaylı olarak faydalanır.
İpoteğin Kaldırılması (Fekki) Davasında Davalı
İpoteğin kaldırılması (fekki) davasında davalı, aslında hak sahibi olmamasına karşın tapuda hak sahibi olarak görünen, bir diğer ifadeyle rehinli alacaklı kişidir. Dolayısıyla, bu noktada alacaklının iyiniyetli olup olmadığı önem teşkil etmez. Davalının hayatını kaybetmesi halinde ise, söz konusu dava ölenin mirasçıları aleyhine açılır. İpoteğin kaldırılması (fekki) davası, lehine yolsuz tescil yapılan kişiden bu hakkı devralan üçüncü kişiye karşı da açılabilir. Ancak, üçüncü kişi aleyhine dava açılabilmesi için üçüncü kişinin kötüniyetli olması şarttır.
Hakkı devralan üçüncü kişi eğer iyiniyetliyse, üçüncü kişi aleyhine ipoteğin fekki davası açılamaz. İpoteğin kaldırılması (fekki) davasında davalının rehinli alacaklı olduğunu belirtmiştik. O halde, bir başkası aleyhine bahse konu dava açılamaz. Örneğin, tapu sicil müdürlüğü aleyhine ipoteğin kaldırılması davası açılamayacaktır. Şayet açılırsa, husumet yokluğu sebebiyle davanın esastan reddi söz konusu olacaktır.
İpoteğin Kaldırılması (Fekki) Davası Nereye Açılır? Görevli ve Yetkili Mahkeme
İpoteğin kaldırılması (fekki) davası davasında görevli yargı organı, kural gereği davaya konu şeyin değerine dikkat edilmeksizin asliye hukuk mahkemesidir. Zira, ipoteğin kaldırılması, malvarlığına dair bir dava konusudur. Bahse konu davada görevli mahkemenin farklılık göstereceği haller de mümkündür. Bu farklılık, taraflar arasındaki ilişkinin niteliğinden kaynaklanır. Örneğin, aile konutu niteliği taşıyan bir taşınmaz üzerindeki ipotek söz konusu olduğunda, ipoteğin kaldırılmasında görevli yargı organı aile mahkemesidir.
Taşınmazın aynına dair bir dava olan ipoteğin kaldırılması (fekki) davası, ilgili taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde incelenir. Bahse konu dava birden çok taşınmaza ilişkinse, taşınmazlardan herhangi birinin bulunduğu yer mahkemesi de yetkili mahkemedir. Kesin yetki kuralı geçerlidir ve taraflar arasında aksi yönde bir anlaşma yapılsa dahi hükümsüzdür.
İpoteğin Kaldırılması (Fekki) Davasında İspat
İpoteğin kaldırılması (fekki) davasında ispat yükü, kural gereği davacı üzerindedir. Davacı, ispat yükü gereği ipoteğe dair tescilin yolsuz tescil olduğunu kanıtlamak durumundadır. Davanın, üçüncü kişi konumundaki yeni hak sahibine karşı açılması halinde, üçüncü kişinin kötüniyetli olduğu ispatlanmalıdır. Zira, hak karinelerinden davalının faydalanacağı ilkesi gereği iyiniyetin varlığı esas kabul edilir. Üçüncü kişinin kötüniyetli olduğu her türlü delille kanıtlanabilir.
Sonuç
İpoteğin kaldırılması (fekki) istemi, yolsuz tescil edilmiş durumdaki ipotek hakkının düzeltilmesi talebidir. Bu talep, ipoteğin kaldırılması (fekki) davası yoluyla ileri sürülür. İpoteğe dair yolsuz tescilin tashihi, rehinli alacaklının rızasıyla mümkündür. Rehinli alacaklının muvafakati yoksa, makalemize konu olan davayı, yani ipoteğin kaldırılması (fekki) davasını açmak gerekir. İpoteğin kaldırılması (fekki) davası, hukuki niteliği açısından tapu sicilini düzeltme davasıdır.
Özellikle belirtmek gerekir ki, ipoteğin kaldırılması (fekki) davası ile ipotekten kurtarma müessesesi farklıdır. Çünkü, ipotekten kurtarma kurumuna başvurulabilmesi için geçerli bir ipotek hakkının varlığı gereklidir. Bununla birlikte, ipoteğin kaldırılması (fekki) davasının aksine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 153’üncü maddesi uyarınca ipotek kaydının terkini için ipotek alacaklısının borcu almaktan kaçınması veya gaip olması gereklidir.
İpoteğin kaldırılması (fekki) davası, ayni bir davadır. Dolayısıyla, herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süreye tabi değildir. Davada verilen mahkeme kararı ise kurucu nitelikte değil; açıklayıcı nitelikte bir karardır. Mahkemece verilen açıklayıcı nitelikli kararla birlikte, sicildeki kaydın gerçeğe uygun düşmediği tespit edilmiş olur. İşbu davada davacı, kural gereği taşınmaz malikiyken davalı ise rehinli alacaklıdır. Taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi ise yetkili mahkemedir.
